25.3.08

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS GARANTIAS ATIVAS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

Edvaldo Lopes de Araújo (Advogado), Professor e Coordenador de Projetos Especiais da Escola de Ciências Jurídicas da UniverCidade


I – INTRODUÇÃO

A positivação dos Direitos Fundamentais do Homem nas Declarações do séc. XVIII foi, sem sombra de dúvida, um passo importante na evolução e conquista dos direitos essenciais ao reconhecimento e a proteção da dignidade da pessoa humana.

1 – Dignidade da Pessoa Humana

Ensina D. Eusébio Oscar Scheid, Arcebispo do Rio de Janeiro que:

A dignidade de pessoa é inerente ao homem. Todo ser humano, independentemente de suas características físicas e psíquicas, de suas crenças e de sua conduta, é um valor em si mesmo que, portanto, não pode ser utilizado nem instrumentalizado, transformado em objeto ou em meio para se atingir qualquer finalidade”. 1

O conceito de dignidade da pessoa humana, como categoria espiritual, como subjetividade, que possui valor em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqüência, é possuidor de direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade, surge da idéia de Igualdade Humana, ensinada inicialmente pelos Estóicos2 e aprofundada por Paulo que em sua carta aos gálatas afirma: “não pode haver judeu nem grego; nem escravo nem liberto; nem homem nem mulher; porque todos vós sois um só em Jesus Cristo”. 3 Da idéia da igualdade humana o Cristianismo, desenvolveu com maior profundidade e força a teoria da dignidade da pessoa humana com a chamada filosofia patrística4 e posteriormente com a escolástica5.

Miguel Reale, 6 estudando a dignidade da pessoa humana defende a existência de, basicamente, três concepções:

O individualismo que se caracteriza pelo entendimento de que cada homem, cuidando dos seus interesses, protege e realiza, indiretamente, os interesses coletivos. Seu ponto de partida é, portanto, o indivíduo. Concepção da dignidade da pessoa humana, que entende os Direitos Fundamentais como, antes de tudo, direitos inatos e anteriores ao Estado, e impostos como limites à atividade estatal, que deve, pois, se abster, o quanto possível, de se intrometer na vida social.

O transpersonalismo, concepção contrária a anterior, pois reconhece que a dignidade da pessoa humana é realizada no bem coletivo, o bem do todo, no qual se salvaguardam os interesses individuais; inexistindo harmonia espontânea entre o bem do indivíduo e o bem do todo, devem preponderar, sempre, os valores coletivos. Nega-se, portanto, a pessoa humana como valor supremo, pois a dignidade da pessoa humana realiza-se no coletivo. (desta corrente serão as concepções socialista ou coletivista, do qual a mais representativa será, sem dúvida, a marxista). A conseqüência lógica do transpersonalismo será a tendência de interpretar o Direito limitando a liberdade em favor da igualdade.

O personalismo é a corrente, que rejeita quer a concepção individualista, quer a coletivista; nega, seja a existência da harmonia espontânea entre indivíduo e sociedade, resultando, como vimos, numa preponderância do indivíduo sobre a sociedade, seja a subordinação daquele aos interesses da coletividade. O marcante nesta teoria, em que se busca, principalmente, a compatibilização, a interrelação entre os valores individuais e valores coletivos, é a distinção entre indivíduo e pessoa. “Enquanto o indivíduo é uma unità chiusa in se stess, a pessoa é uma unità aperta”. 7 Em conseqüência, não há que se falar aprioristicamente, num predomínio do indivíduo ou no predomínio do todo, mas sim na compatibilização entre os mencionados valores, "fruto de uma ponderação na qual se avaliará o que toca ao indivíduo e o que cabe ao todo”. 8


2 – Evolução das Declarações de Direitos

Sabemos que a primeira Declaração de Direitos Fundamentais, em sentido moderno, foi A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia de 1776, inspirada na crença da existência de direitos naturais e imprescritíveis do homem. Contudo a mais importante das declarações do séc. XVIII foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia Constituinte Francesa de 1789. A Declaração de Virgínia é um documento concreto e preocupado com a situação particular das colônias inglesas na América, enquanto que a “Declaração Francesa é mais abstrata, mais universalizante e apresenta como caracteres básicos: o intelectualismo, o mundialismo e o individualismo. O seu texto proclama em dezessete artigos os princípios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda encontramos nas declarações contemporâneas”. 9

O grande e definitivo passo jurídico na evolução e aplicabilidade das Declarações de Direitos foi realizado durante o séc. XIX com a constitucionalização destas. A positivação e a subjetivação desses direitos nos textos constitucionais asseguram os meios e recursos jurídicos necessários à eficácia e a garantia dos Direitos Humanos.

As Constituições Brasileiras sempre inscreveram uma declaração dos direitos do homem brasileiros e estrangeiros residentes no país. É importante destacar, o nosso pioneirismo no mundo ao subjetivar e positivar os direitos do homem, dando-lhe concreção jurídica e efetiva.


II - DECLARAÇÃO DE DIREITOS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

As Constituições Brasileiras sempre inseriram uma declaração dos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no país. A Constituição do Império de 1824 foi a primeira constituição no mundo a subjetivar e positivar os direitos do homem, dando-lhes concreção jurídica efetiva. Ela, contudo, não trazia a rubrica Declaração de Direitos. Todavia continha no Título VIII - “Das Disposições Gerais e Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros” - disposições sobre a aplicação da Constituição, sua reforma, natureza de suas normas. No art. 179 (último da Constituição) estabelecia: - “A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte”. Segue-se 35 incisos dedicados aos direitos e garantias individuais.

Já a Constituição de 1891 abria a seção II, do Título IV, em que enunciava uma declaração de Direitos, na qual assegurava aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança e à propriedade.

A Constituição de 1934 abriu um título especial para a Declaração de Direitos, nele inscrevendo não só os direitos e garantias individuais, mas também os de nacionalidade e os políticos. Além de incorporar o título “Da Ordem Econômica e Social”.

A Constituição de 1937 era ditatorial na forma, no conteúdo e na aplicação, apesar de conter no art. 122 uma Declaração de Direitos e Garantias Individuais. O Governo primou pelo total desrespeito aos direitos do homem, especialmente os concorrentes às relações políticas.

A Constituição de 1946 em seu título IV sobre a Declaração dos Direitos continha dois capítulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre Direitos e Garantias Individuais. Os direitos econômicos e sociais, aparecem em dois títulos: “Da Ordem Econômica e Social” e “Da Família da Educação e da Cultura”.

A Constituição de 1967 e sua Emenda 1/69 abrem o Título II - “Da Declaração de Direitos”, que contém cinco capítulos: I - Da Nacionalidade; II - Dos Direitos Políticos; III - Dos Partidos Políticos; IV - Dos Direitos e Garantias Individuais; V - Das Medidas de Emergência, do Estado de Sitio e do Estado de Emergência. Os direitos econômicos e sociais constavam de dois títulos: I - Da Ordem Econômica e Social e IV - Da Família, da Educação e da Cultura.

A Constituição de 1988 adota técnica mais moderna, inicia-se com um título sobre os Princípios Fundamentais, e logo no Título II, introduz a Declaração dos “Direitos e Garantias Fundamentais”, dividida em cinco capítulos: I - “Os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”; II - “Os Direitos Sociais”; III - “Os Direitos da Nacionalidade”; IV - “Os Direitos Políticos”. No Título VII, trata de “Ordem Econômica e Financeira” e no Título VIII, Da Ordem Social”.


III - DIREITOS E GARANTIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A positivação dos Direitos Fundamentais no Direito Constitucional reveste-se de transcendental importância, mas não basta essa positivação, é necessário garanti-los contra as violações.

Os direitos são bens e vantagens conferidas pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens. Em lição lapidar, ensina J. M. Othon Sidou:

As garantias constitucionais são regras de autolimitação do Estado na conservação dos direitos coletivos e que ele legitima, ou seguindo princípios de conduta por ele próprio estabelecidos com o ânimo de cumprir, ou por via de instrumentos postos em mãos dos administrados e de conhecimento atribuído a um dos órgãos do Estado (...). Ao nosso propósito, basta a separação genérica das garantias, as quais nos permitimos grupar em “ativas” diretas ou instrumentais, e “passivas”, indiretas ou subjetivas, dado que estas últimas, integrando o programa de autolimitação prometido pelo Estado, manifestam-se no cotidiano na própria estabilidade social e só tem evocação em fase de seu incumprimento, ou mediante lei inconstitucional, ou defronte de abuso, excesso ou desvio de poder; ao passo que das outras, as “garantias ativas” é o próprio indivíduo, ou alguém por ele, que tem legitimação para movê-las, com a passividade do órgão público ou agente público questionado”.10

É importante registrarmos que as linhas divisórias entre direitos e garantias não são nítidas, fato este que levou Sampaio Dória a afirmar que “os direitos são garantias e as garantias são diretos”.

Rui Barbosa produziu no constitucionalismo brasileiro o que há de melhor sobre o tema, empreendendo um confronto entre direitos e garantias constitucionais com base na Constituição de 1891, separando:

As disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que em defesa dos direitos limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias. Ocorrendo, não raro, juntar-se na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito”. 11


IV - GARANTIAS ATIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A nossa atual constituição inclui no Art. 5º entre as Garantias Ativas o Habeas Corpus” (LXV, LXVIII e LXXVII), o Mandado de Segurança (LXIX), Mandado de Segurança Coletivo (LXX), o Mandado de Injunção (LXXI), o Mandado de Injunção Coletivo (XXI), o “Habeas Data” (LXXII), e a Ação Popular (LXXIII). A jurisprudência e a doutrina reconhecem estas garantias como remédios constitucionais, no sentido de que são regras diretas ou instrumentais que o próprio indivíduo, ou alguém por ele, que tenha legitimação para movê-la (utilizar), questione o Estado com a finalidade de proteger e amparar o cidadão contra o abuso, excesso ou desvio do poder. Isto já não acontece com o Direito de Petição que é mais uma sobrevivência do que uma realidade e o Direito de Certidões, garantia que não raro acaba por realizar-se via Mandado de Segurança. 12


1 - O “HABEAS-CORPUS”

1.1 - Origem e Evolução

Encontramos a origem do “Habeas-Corpus” nos interditos exibitórios dos romanos, que eram aqueles pelos quais o juiz mandava que se exibisse o homem cuja liberdade se tratava. O interdito de homine libera exhibendo não se aplicava apenas para as relações privadas, ele era amplo, completo, olhando apenas o fato de ser livre aquele que dele precisava.

Como podemos notar os interditos romanos do início da era cristã já reconheciam o direito de liberdade de locomoção, consagrado subjetivamente pela Magna Charte seu Concórdia” - de 1215, dez séculos depois.

Parece-nos importante registrar que o interdito romano nunca deixou de ser aplicado e vamos ter notícia da vigência do interdito de liberis exhibendis no direito português antigo e na infância do nosso. Enquanto isto, a garantia da Carta Magna de 1215 só surgiu em caráter formal e expresso com o Habeas-Corpus” Act de 1679, o qual, certamente por esse motivo, é chamado por Blackstone de segunda Carta Magna.

Antes mesmo da Magna Charta, o direito de locomoção, de liberdade, já era consagrado na Península Ibérica pelos chamados Forais Aragoneses (León - 1188 e Aragão - 1283).

A Justiça de Aragão, que se exercitava em um colegiado de cinco membros sorteados, ou por meio de cada um deles, conhecia quatro processos forais: Manifestação das Pessoas, Apreensão, Jurisfirma e Inventário, via dos quais as pessoas e os bens se punham a coberto de qualquer violência, pública ou particular”13.

Na América Latina constatamos a entrada de dois sistemas para as causas da liberdade pessoal: um, nos países de origem hispânica, onde predominou o Juicio de Amparo que tem por base os Forais Aragoneses e outro, no Brasil, onde havia, sem embargo, receptividade para o habeas-corpus, visto que este é um desdobramento, no tempo, do interdito romano.

1.2 - O “Habeas-Corpus” no Brasil

No Brasil, antes de possuirmos o “habeas-corpus”, era através do interdito “de libero homine exhibendo” que se alcançava o desagravo, qualquer que fosse o constrangimento ilegal feito, à liberdade física.

Formalmente, em nosso Direito, o “Habeas-Corpus” foi instituído no Código de Processo Criminal de 1832, que estabelecia em seu art. 340: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir uma ordem de “habeas-corpus” em seu favor”.

A garantia jurídica à liberdade de locomoção constitucionalizou-se por meio do parágrafo 22 do art. 72 da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891 pelo Congresso Constituinte.

A reforma constitucional de 1926 fez o “habeas-corpus” refluir ao padrão clássico, abandonando a amplitude dada por Rui Barbosa, ao instituto, em sua Teoria Brasileira do “Habeas-Corpus”. Os fatos políticos não deram tempo para que o “instituto fosse testado no laboratório dos tribunais para repetir na filosofia do direito os princípios da bioquímica”14. Sobreveio a Revolução de 1930 e o remédio-interdito é mantido, mas com sérias restrições, pois não admitia “habeas-corpus” nos casos de prisão política e de prisão funcional.

As restrições sobrevindas com a Revolução de 1930 vão se repetir na Carta Constitucional de 1937 e provocar, indiretamente, um dos períodos mais lúgubres e antijurídicos da nossa história constitucional com a edição do Ato Institucional nº 5 em 1968. Este ato institucional suspendeu o “habeas-corpus” nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular, foi editado na vigência da Constituição de 1967 e convalidado pelo art. 182 da Emenda Constitucional n.º 1/69.

1.3 - Campo de Aplicação

Conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (Art. 5º, LXVIII, da CF/88).

Do preceito constitucional podemos deduzir que o nosso “habeas-corpus” é um remédio destinado a tutelar o direito de liberdade de locomoção, liberdade de IR, VIR, PARAR e FICAR. Tem natureza de ação constitucional penal”.

O processo do “habeas corpus” é regulamentado pelo Capítulo X, Arts. 647 a 667 do Código de Processo Penal.

Art. 647. Dar-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Ainda em relação à aplicação, podemos deixar registrados que o “habeas-corpus” garante a liberdade de locomoção e tem como pressuposto objetivo a violência ou coação ilegal e como pressuposto subjetivo, a ilegalidade ou abuso de poder, ou seja, sempre que existir afronta ao princípio constitucional em forma de privação da liberdade de locomoção.

1.4 - Impetrante e a Petição

No objetivo de fazer cessar o constrangimento ilegal da liberdade de locomoção do indivíduo, o “habeas-corpus” poderá ser impetrado por qualquer pessoa (nacional ou estrangeiro), em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

A petição de “habeas-corpus”, conforme preceitua o Parágrafo 1º do art. 654, do CPP, conterá: o nome do paciente e do agente, contudo não se deve colocar o nome e sim o cargo, pois não há identidade física da autoridade com o processo; a coação consumada ou ameaçada; a declaração da espécie de constrangimento ou em caso de simples ameaça de coação; as razões em que se funda o temor; a assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo, quando não saiba ou não puder escrever, com a designação das respectivas residências.

1.5 – Espécies de “Habeas-Corpus”:

a-) Habeas-Corpus Liberatório ou Repressivo é o concedido a pedido ou de ofício pelo Juiz ou Tribunal à alguém que sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de liberdade de Ir, Vir, Parar e Ficar.

b-) Habeas-Corpus Preventivo é concedido para evitar ameaça de violência ou coação ilegal. Para expedição de Salvo Conduto, neste caso, não basta a simples alegação de ameaça à liberdade de locomoção, sendo indispensável, como entende a jurisprudência, o justo receio de vir a concretizar-se a ameaça.


2 - O MANDADO DE SEGURANÇA

2.1 - Histórico do Mandado de Segurança.

Nas Ordenações do Reino encontramos as raízes do nosso Mandado de Segurança, pois, sabemos que elas consagravam que o juiz daria segurança se alguém temesse de outro que o quisesse ofender na pessoa ou, sem razão, ocupar e tomar suas coisas. Seguravam-no com um “mandado”, evidenciando que tanto os direitos pessoais como os corpóreos eram protegidos.

Pontes de Miranda, ao comentar esse remédio, afirma que o Mandado de Segurança é ação e é remédio jurídico processual, foi adotado no Brasil pela extensão que tivera o “habeas-corpus”, na feição primeira, ao tempo da Constituição de 1981.

Nos primeiros ensaios da criação de um instituto capaz de proteger o indivíduo contra os atos do Poder Público, foi sempre mencionado entre nós o “amparo” mexicano, cujos germes se encontram na Constituição elaborada para o Estado de Yucatan, em 1840.

Em 1914 Alberto Torres, ao oferecer um projeto de Revisão Constitucional, propôs a criação do “mandado de garantia”, destinado a fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar, preventivamente, os direitos individuais ou coletivos para os quais não haja outro recurso especial.

Por mais de duas décadas os juristas apresentaram projetos e “nomem juris” para o embrionário instituto.

A expressão Mandado de Segurança vem da subcomissão da Constituição. Foi empregada pela primeira vez por João Mangabeira em 1933.

O Mandado de Segurança foi criado pela Constituição de 1934 para se afastar ou evitar a ofensa a direito certo e líquido, se a ofensa, que houve ou que se teme, proveio ou proviria de autoridade pública.

Dar-se-á Mandado de Segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”. O processo será o mesmo do “habeas-corpus”, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes (art. 113, inciso 33, Constituição de 1934).

Apesar dos defeitos que se possam apontar no texto da Constituição de 1934, perdem eles qualquer importância em comparação com as extraordinárias vantagens que a inovação trouxe à proteção das garantias legais e constitucionais dos indivíduos.

Com o golpe de Estado de 1937, o mandado de segurança sofreu sérias restrições, principalmente as criadas pelo Decreto Lei nº 6/37 que proibiram o uso do mandado contra atos do Presidente da República, Ministros de Estado, Governadores e Interventores.

O Código de Processo Civil de 1939 manteve os princípios então vigorantes e restringiu mais o campo de ação do mandado ao impedir o seu uso quando se tratasse de impostos e taxas. Com a Constituição de 1946, o instituto foi, novamente, elevado à categoria de garantia constitucional.

2.2 - O Mandado de Segurança no Vigente Quadro Constitucional - Campo de Aplicação

O artigo constitucional em que se engasta o mandado de segurança, 5º, LXIX, da CF/88: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”, nos leva a análise das seguintes idéias:

a) Direito Líquido e Certo - Ao tempo das extensões do habeas-corpus brasileiro, a expressão esteve na ordem do dia. Havia discussões profundas e cansativas sobre o que fosse “certeza” e sobre o que fosse “liquidez”. É o que hoje se quer reproduzir.

A junção destas palavras na expressão “direito líquido e certo” não é por sinomínia, mas porque o significado de líquido passa a ser relativo a direito que, embora certos, podem não ser líquidos.

Ensina Hely Lopes Meirelles:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por meios judiciais”.

Este conceito é aceito pela doutrina e pela jurisprudência. Mas o próprio autor o acha insatisfatório, observando que o “direito, quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser imprecisos e incertos, exigindo comprovação e esclarecimento para propiciar a aplicação do direito invocado pelo postulante”.

b) Autoridade - Autoridade é o poder que, por sua legitimidade ou legalidade, é credor de obediência por parte de quem de direito. Poder sócio-político-administrativo que gera o direito de mandar e de ser ou de se fazer obedecido.

Desse conceito, podemos afirmar que o mandado de segurança é aplicável contra ato de qualquer autoridade pública. Do Executivo, sempre. Do Judiciário, quando em face de medidas coativas contra o que já não prevalece recurso consagrado nas leis processuais, ou, quando este seria vão por tardio e irreparável o prejuízo que a medida coativa venha acarretar. Do Legislativo, quando as normas que ele elaborar e aprovar, atentarem contra os princípios subjetivos das leis válidas, assim capazes de ferir direitos ao serem aplicados.

O art. 5º, LXIX, da CF/88, amplia o espectro passivo do mandado de segurança, dividindo-o em dois grupos:

1º Autoridades Públicas - formadas por todos os agentes públicos, expressão que abrange todas as pessoas físicas que exercem alguma função estatal (agentes políticos, agentes administrativos, etc.);

2º Agentes de Pessoas Jurídicas no Exercício de Atribuições do Poder Público - formado pelos exercentes de atividades sujeitas à autorização do Poder Público ou de agentes de pessoas jurídicas privadas que executem, a qualquer título, atividades, serviços e obras públicas (concessionários e permissionários de obras ou serviços, os serventuários, os notários e oficiais de registro públicos, etc.);

c) Ilegalidade e Abuso de Poder - O legislador constituinte suprimiu em 1946 a exigência de que para a concessão do mandado de segurança o ato da autoridade deveria ser manifestantemente ilegal. Limitou-se a falar: “seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder; ou como diz a carta de 1988: quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. O alcance dessa supressão é imenso, quer na aplicação do instituto quer na sua configuração teórica.

A ilegalidade exigida hoje para a concessão do mandado de segurança não tem caráter especial, é a mesma ilegalidade necessária à proteção do direito pelas vias processuais, ou seja, ela tem sentido genérico, de molde abranger a letra constitucional. Posto como a inconstitucionalidade é a maior das ilegalidades, e este é o sentido que está impresso no texto em vigor, o mesmo podemos dizer quanto ao abuso de poder, que é espécie do gênero ilegalidade.

O abuso do poder é uma espécie de abuso do direito e pode configurar-se de modo diverso; quer quando o agente atua em nome da lei, mas por ela não está autorizado; quer quando age extra-limitando as funções que ela traça; quer quando, embora, dentro da lei, age em distorção de seus intuitos.

Portanto, abuso de poder é agir dentro da lei mas contra ela no sentido subjetivo, o que evidencia tratar-se de um gênero em que se abrigam espécies como o excesso de poder e o desvio de poder.

2.3 - Principais Peculiaridades Processuais do Mandado de Segurança.

  1. Requisitos para a Postulação:

- de legitimidade (CPC; art. 3º, Lei n.º 1533/51, art. 1º, Parágrafo 2º e art. 3º) - Ser o postulante o sujeito passivo da lesão de direito ou em suas conseqüências ter para o exercício da ação interesse e legitimidade;

- de improcedências extrínsecas e intrínsecas (Lei n.º 1533/51, art. 5º é pela condição do próprio remédio) - não cabe o remédio - “ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente da caução ou fiança”, “despacho ou decisão judicial quando haja recurso previsto nas leis processuais ou que possa ser modificado por via de correção”; “ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou inobservada formalidade essencial”; “lei em tese , a menos que seja auto-aplicativa”; “fato consumado, de impossível restauração “in natura” e só reparável por via de ações petitórias”;

3º - de tempestividade - “ser a postulação feita dentro de cento e vinte dias de conhecida a lesão de direito pelo paciente”;

4º - de exercitabilidade (CPC, art. 282; Lei n.º 1533/51, art. 6º) - preencher a petição inicial os requisitos necessários à propositura de qualquer ação.

b) Impetrante, Coator, Litisconsórcio e Ministério Público.

- O impetrante do mandado de segurança é ente público ou privado, que dotado de capacidade processual ativa, recorre ao Poder Judiciário em defesa de seus direitos de caráter social, se pessoa de direito público ou em defesa de seus direitos fundamentais, se pessoa de direito privado. Em face do Direito Processual Constitucional, o mandado de segurança é uma ação civil de garantia individual que se constitui por um processo natural de desdobramento das garantias pertinentes ao indivíduo.

O coator - para os efeitos passivos do mandado de segurança é toda autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. É importante lembrar que a Constituição visa ao ato, menos que ao agente. O que importa é a reparação do agravo de direito e para esta reparação a autoridade coatora ocupa plano secundário.

O litisconsórcio - por efeito da Lei n.º 6071/74 que deu nova redação ao art. 19 da Lei n.º 1533/51, aplicam-se ao mandado de segurança os artigos do CPC que regulam o litisconsórcio (art. 46 a 49).

O Ministério Público - A lei n.º 1533/51 ao invocar o chamado do MP para oficiar em mandado de segurança, não teve o intuito de dar-lhe qualidade de parte da relação, porém a de fiscal da lei, pois o Ministério Público atua em nome da sociedade para defesa de aplicação da lei, a falta de sua audiência anula o feito, uma vez que a sociedade exige ser ouvida.

c) Petição Inicial, Documentação e Despacho.

A petição inicial do mandado de segurança subsidia-se nos princípios comuns ao processo de conhecimento de CPC, no que não contravierem as regras próprias da Lei n.º 1533/51, que lhe assegura curso célere. É uma ação civil, cujo ajuizamento dependerá sempre da petição ser, em duas vias e só podendo ser postulada por intermédio de advogado legalmente habilitado.

A documentação - sabemos que o CPC orienta que a petição inicial seja instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. No caso de ação de mandado de segurança cresce de intensidade a regra, pois é nos documentos exibidos que está a sorte da demanda.

O despacho - despachando o pedido de mandado de segurança, o juiz ou relator poderá:

1º) Indeferir a petição inicial, quando não for caso de garantia ou lhe faltar algum dos requisitos exigíveis (Lei n.º 1533/51, art. 8º);

2º) Determinar que o autor emende, ou complete, a petição inicial no prazo de dez dias, se verificarem que ela não preenche os requisitos processuais (CPC, art. 284);

3º) Ordenar por ofício, a terceiro ou ao apontado coator, a exibição de documentos necessários à prova. Quando o autor alegar achar-se o documento em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que se recusa fornecê-lo por certidão, marcar para o cumprimento da ordem o prazo de dez dias (Lei n.º 4166/62, alterando o prazo do art. 6º, parágrafo único da Lei n.º 1533/51);

4º) Ordenar, simultaneamente com a intimação ao coator que “suspenda o ato” motivador do pedido, quando: I - for relevante o fundamento; II - do ato puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida (Lei n.º 1533/51, art. 7º).

d) Medida Liminar, Sentença e Sucumbência.

A medida liminar é uma medida administrativa do juízo, não se condiciona ao requerimento da parte e só é tomada no exclusivo intuito de garantia a inteireza da sentença. “Por tais motivos, o juiz, no exercício de seu múnus, pode conceder a medida liminar em qualquer tempo, ou revogá-la a qualquer tempo, sempre inspirado naquele intuito cardeal de assegurar matéria à sentença a ser editada. E por tais motivos ela não é recorrível”.

A sentença que julga o mandado de segurança é objeto de acentuada divergência entre os doutrinadores. Mas, o exame relativo aos tipos de sentenças ligadas à teoria das nulidades em Direito Administrativos nos leva a afirmar que dada à presunção de legalidades dos atos administrativos, os vícios mais comuns: - incompetência, excesso de poder e violação da lei são os causadores de anulabilidade e não de nulidade. A sentença que reconhece a nulidade do ato é de caráter constitutivo e a que reconhece o ato nulo é de conteúdo declaratório.

A sucumbência, custas judiciais e honorários de advogados - temas controvertidos entre os doutrinadores. Há os que entendem que devam ser suportados os encargos do processo pela parte perdedora, ou sucumbente. Há os que não admitem a sucumbência no campo das garantias ativas. E há os que entendem prevalecer o gravame, em caso de sucumbência da autoridade coatora.

Acreditamos que pelo fato do mandado de segurança ser uma garantia constitucional ativa, necessária ao exercício da cidadania e ter a sua origem histórica na teoria que foi adotado no Brasil pela extensão que tivera o “habeas-corpus”, na feição primeira, ao tempo da Constituição de 1981, não possa sofrer obstaculização em seu emprego por parte da sucumbência, custa judicial ou honorário de advogado.

Em lição lapidar, sustenta Cássio Scarpinella Bueno:

O mandado de segurança é forma constitucionalizada de exercício da cidadania. É direito e garantia fundamental. Tanto que nem sequer depende de lei para a sua realização e concretização, consoante dispõe o Parágrafo 1º, inciso LXXV do Art. 5º da Constituição.

Embora seja caudalosa a jurisprudência afirmando o cabimento de custas processuais em mandado de segurança, e, com freqüência afirmando-se a necessidade de julgamento do writ apenas para aferição do responsável pelo pagamento das custas – enquanto, com sinceridade, fosse mais apropriado julgar o mandado de segurança para definir a legalidade ou não do ato e, conforme o caso, ’indicar’ ou ‘abrir’ a eficácia declaratória para o impetrante perseguir o sucedâneo patrimonial (v.art. 15 da Lei n.º 1.553/51) - , parece mais correta para a realização daquele valor constitucional a gratuidade também do mandado de segurança . Nem honorários de advogado (no que é firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores), nem custas processuais de qualquer espécie. Gratuidade plena para a ação que, também por força constitucional, é predisposta a ser mecanismo eficaz de realização da cidadania.”15

2.4 - Mandado de Segurança Preventivo.

Mandado de segurança preventivo é o mandado contra a ameaça ao direito. A Lei n.º 1533/51 abrange esta hipótese, através do critério orientador, encontrado em seu art. 1º ao usar a expressão justo receio de sofrer violação do direito.

A expressão justo receio é inadequada como critério para a fixação dos casos em que a ameaça seja o elemento objetivo. Pois é da existência da ameaça, que se for séria e grave, decorrerá o justo receio.

2.5 - Mandado de Segurança Coletivo.

O mandado de segurança coletivo é um instituto criado pela constituição de 1988, tende a ter grande influência na realização dos direitos de coletividades inteiras. Com certeza, depois de superados os problemas resultantes de sua implementação, ele repercutirá no próprio conceito do mandado de segurança e especialmente num de seus pressupostos mais acalentados, o direito líquido e certo.

A constituição institui o mandado de segurança coletivo no art. 5º, LXX, da CF/88, que pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional.

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

O conceito de mandado de segurança coletivo assenta-se em dois elementos:

1º) o institucional caracterizado pela atribuição de legitimação processual às instituições associativas para a defesa de interesses de seus membros;

2º) o objetivo consubstanciado no uso da garantia ativa para a defesa de interesses coletivos.


3 - MANDADO DE INJUNÇÃO

O mandado de injunção é uma nova garantia instituída no art. 5º LXXI, da Constituição de 1988, com a seguinte redação: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de normas regulamentadoras torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

3.1 - Origem e Evolução

O mandado de injunção é um instituto que se originou na Inglaterra, no séc. XIV, como essencial remédio da “Equity”. Nasceu, pois, do Juízo da Eqüidade, ou seja, é um remédio outorgado, mediante um juízo discricionário, quando falta norma legal regulando a espécie, e quando a “Common Law” não oferece proteção suficiente. Mas a fonte mais próxima é o “writ of injunction” do Direito norte americano, onde cada vez mais tem aplicação na proteção dos direitos da pessoa humana para impedir violações de liberdade de associações e de palavra, da liberdade religiosa e contra denegação de igual oportunidade de educação por razões puramente raciais.

Os juristas que estruturaram o mandado de injunção inspiraram-se indiretamente nas cartas políticas iuguslava e portuguesa, as quais prevêem o descumprimento constitucional por omissão de norma regulamentadora.

3.2 - Finalidade, Objeto e Pressupostos Constitucionais:

a) Finalidade - O mandado de injunção é um remédio ou ação civil constitucional posto à disposição de quem se considera titular de qualquer daqueles direitos, liberdades e prerrogativas inviáveis por falta de normas regulamentadoras exigidas ou supostas pela constituição. A sua principal finalidade consiste, assim, em conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude da ausência de regulamentação. Não visa, portanto, obter a regulamentação prevista na norma constitucional, pois não é função do mandado de injunção pedir a expedição de norma.

b) Objeto - O objeto do mandado de injunção é assegurar o exercício:

1º) de qualquer direito constitucional individual, coletivo, político ou social, não regulamentado;

2º) liberdades constitucionais não regulamentadas;

3º) das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, também quando não regulamentadas.

c) Pressupostos - Os pressupostos desse remédio constitucional são:

1º) a falta da norma regulamentadora do direito, liberdade ou prerrogativa reclamada;

2º) ser o impetrante beneficiário direto do direito, liberdade ou prerrogativa de quem postula em juízo. No mandado de injunção, o interesse de agir decorre da titularidade do bem reclamado para que a sentença que o confira tenha direta utilidade para o demandante.

3.3 - As Normas Regulamentadoras.

Norma regulamentadora, em tese, é toda medida legislativa para tornar efetiva a norma constitucional. Muitos direitos constam de normas constitucionais que prevêem uma lei ordinária ou uma lei complementar para terem efetiva aplicação (CF/88, art. 5º, VI “na forma da lei”, XXVIII “nos termos da lei”, XXIX “a lei assegurará”, art. 7º, I “nos termos da lei complementar, etc.”). Nessas situações é fácil verificar a norma pendente de regulamentação. Mas há casos em que a forma constitucional por sua indeterminação, também fica pendente da regulamentação. Se ela não vier, o direito não se concretizará. “É aí, que entra em função o mandado de injunção, fazendo com que a norma constitucional seja aplicada em favor do impetrante, independentemente de regulamentação”.

3.4 - Ordenamento Processual.

a) Diretrizes - a Lei n.º 8038/90 estabeleceu no parágrafo único do art. 24 que no mandado de injunção e no habeas-data serão observados, no que couber, as normas do mandado de segurança enquanto não editada legislação específica, ou seja, observar-se-ão, sempre que possível, o Código de Processo Civil e a Lei n.º 1533/51.

b) Rito Processual - como imperativo às garantias dos direitos fundamentais; o mandado de injunção deve desenvolver-se em processo sumário, com redução ao mínimo “inter” processual, admitindo apenas: - o movimento do sujeito ativo com petição inicial; - o movimento do sujeito passivo com o atendimento de informações solicitadas pelo judiciário; - oficiamento do MP como fiscal da lei; - a decisão do juiz, tenham sido ou não prestadas as informações.

c) Petição Inicial, Sujeito Ativo e Sujeito Passivo - a Petição Inicial do mandado de injunção obedece ao previsto para toda causa civil, conforme preceitua o art. 282 do CPC, devendo o pedido demonstrar que a omissão da norma regulamentadora inviabiliza o exercício de direito do peticionário, portanto é lesiva de seus interesses.

O sujeito ativo do nosso “mandamus é todo o brasileiro e estrangeiro residente no Brasil. No mandado de injunção, tal como no mandado de segurança, é permitida a formação de “litisconsórcio” e sempre obrigatória a representação por advogado.

O sujeito passivo do mandado de injunção é, em regra, um órgão público; posto como, é ao Poder Público que incumbe editar norma regulamentadora para tornar viável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais. As pessoas jurídicas de direito privado, quando em exercício de funções que importem na fruição desses direitos, também estão sujeitos a situações passivas no mandado de injunção.

d) A decisão - a decisão do mandado de injunção perfaz-se por meio de ação de conhecimento e o conteúdo da decisão consiste na outorga direta do direito reclamado. O impetrante age na busca direta do direito constitucional em seu favor, independente da regulamentação.

3.5 - Mandado de Injunção Coletivo.

O nosso “mandamus”, como “remédio coletivo”, pode ser impetrado por sindicatos (art. 8º, III) no interesse de Direitos Constitucionais de categorias de trabalhadores, quando a falta de norma regulamentadora desses direitos inviabilize seu exercício. Este remédio também pode ser proposto por qualquer outra entidade associativa, nos termos do art. 5º, XXI, CF/88º.


4 - HABEAS-DATA

O “habeas-data” é um novo remédio constitucional que tem por objeto proteger a esfera íntima dos indivíduos contra:

1º) Usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos;

2º) Introdução nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual, etc.)

3º) Conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei.


4.1 Origem e Evolução

A evolução da informática (violação de arquivo e capacidade de armazenamento de dados) e os constantes abusos praticados pelos serviços governamentais de informações e contra-informações, impuseram, em respeito à pessoa, ampliação da salvaguarda de sua privacidade, garantindo-lhe conhecer e expurgar os registros efetuados sobre sua vida particular.

As décadas de 70 e 80 foram muito promissoras no estudo da tutela penal na intimidade e da proteção contra uso abusivo de dados pessoais. Dos trabalhos produzidos neste período destacamos o de Firmín Morales Prats, “La Tutela Penal de La Intimidad: Privacy e Informatica”. Firmín emprega em seus estudos a expressão “habeas-data ao lado de “habeas-scriptum” e “habeas-mentem”. Este último como expressão jurídica da intimidade. Os dois primeiros, mais ou menos como sinônimos, no sentido de direito ao controle da circulação de dados pessoais.

Apesar de existirem no estrangeiro, leis muito importantes sobre a proteção contra uso abusivo de dados pessoais, com definição de sanções rigorosas, foi a nossa Carta Magna de 1988 a primeira Constituição no Mundo a positivar o “habeas-data como garantia ativa do direito de conhecer e retificar dados pessoais.

O habeas-data no Brasil é o resultado direto de imperiosa necessidade de libertar o homem de toda ou qualquer tentativa de repetição dos abusos praticados pela Comunidade de Informação de Segurança, durante o regime militar instalado em 1964, bem como, proteger contra os “bancos de dados” mantidos pelos conglomerados empresariais para alimentar, o não menos abusivo, Serviço de Proteção ao Crédito.

No âmbito da Assembléia Nacional Constituinte nasceu primeiro o direito e posteriormente, por substitutivo da Comissão de Sistematização, a garantia ativa, que terminou consagrada no art. 5º, LXXII, da CF/88:

Conceder-se-á habeas-data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas a pessoa impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidade governamental ou de caráter público;

b) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.


4.2 – Pressupostos da Lei Constitucional, da lei Ordinária e Objeto.

Vê-se que o direito de conhecer e retificar os dados, bem como o de interpor o “habeas-data” para fazer valer esse direito quando não espontaneamente prestado, é personalismo do titular dos dados, do impetrante, que, entretanto, não é “uti singuli” porque abrange as demais pessoas sob sua dependência familiar, podendo ser concedido a brasileiro ou estrangeiro.

O objeto do “habeas-data” consiste em assegurar:

1º) o direito de acesso e conhecimento de informações relativas a pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais e de entidades de caráter público;

2º) o direito a retificação desses dados importa em atualização, correção e até a supressão, quando incorretos.

3º) o direito a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. (Lei nº. 9.507, de 12 de novembro de 1997).


4.3 - Insubmissão à Instância Prévia

O “habeas-data” é a única das garantias constitucionais ativas que depende de prévia postulação fora do Poder Judiciário. Desde o seu nascimento a jurisprudência foi criando orientação que essa garantia somente pode ser conhecida e concedida em face da prova de recusa da autoridade em atender ao pedido formulado em sua área. A orientação dos tribunais foi finalmente consagrada pelo Art. 2º da Lei nº. 9.507, de 12 de novembro de 1997.

Entendia J. M. Othon Sidou,16 que essa orientação pode ser a mais prática, mas não é a mais jurídica, uma vez que o “habeas-data” rege-se pelos mesmos princípios constitucionais das demais garantias ativas que são imunes à exaustão prévia da defesa do direito, fora do âmbito do Poder Judiciário.


4.4 - Ordenamento Processual

a) Diretrizes - a Lei nº. 9.507, de 12 de novembro de 1997 estabelece diretrizes para o “habeas-data” e observar-se-ão, em que couber, o Código de Processo Civil.

b) Particularidades - A ação de “habeas-data” é ao mesmo tempo “assecuratória” e “constitutiva” uma vez que o item LXXII do art. 5º, da CF/88, assegura o conhecimento da informação e o direito à retificação dos registros. A petição inicial deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, e será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda. É uma ação gratuita por força do item LXXVII do art. 5º, da CF/88, o que despersuade qualquer sofisma em relação à sucumbência. A gratuidade é geral abrangendo tanto o autor quanto ao mandado.

No processo do “habeas-data” o Juiz ao receber a petição inicial, de pronto, manda notificar o impetrado para apresentar os dados do impetrante, constantes de seu registro, no prazo que estabelece; juntados os dados, o impetrante terá ciência deles, devendo manifestar-se em prazo determinado. Se nada tiver a retificar, di-lo-á e se arquivará o processo. Findo o prazo a que se refere o art. 9°, e ouvido o representante do Ministério Público dentro de cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz para decisão a ser proferida em cinco dias. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o impetrado: Apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.


5 – A AÇÃO POPULAR

A Ação Popular constitucional é um instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como remédio constitucional para defesa do interesse da coletividade mediante a aprovação do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.

A atual Ação Popular Constitucional Brasileira está estabelecida no inciso LXXIII do Art. 5° da Constituição, nos seguintes termos: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”


5.1 - Origem e Evolução.

José Afonso da Silva, em seu “Curso de Direito Constitucional Positivo”, ensina que:

A origem das ações populares perde-se na história do Direito Romano. O nome ação popular deriva do fato de atribuir-se ao povo, ou a parcela dele, legitimidade para pleitear, por qualquer de seus membros, a tutela jurisdicional de interesse que não lhe pertence, “ut singulis”, mas à coletividade. O autor popular faz valer um interesse que só lhe cabe, “ut universis” como membro de uma comunidade, agindo “pro populo”. O que lhe dá conotação essencial é a natureza impessoal do interesse defendido por meio dela: interesse da coletividade. Ela há de visar a defesa de direito ou interesse público. O qualificativo popular prende-se a isto: defesa da coisa pública, coisa do povo”.17

O berço da ação popular moderna é a França, com sua lei comunal de 1837 reformada em 1884. Essa lei admitia a ação para fazer valer os direitos que o cidadão estimava pertencer à coletividade. A atual constituição da França permite a toda pessoa demandar a anulação de qualquer ato consumado por uma autoridade executiva que exceder seus poderes violando as leis.


5.2 - Desenvolvimento da Ação Popular Brasileira.

As ordenações do Reino, principalmente a Filipina, que teve vigência no Brasil até 1917, tinha como fonte principal o Direito Romano, ou seja, o Digesto que o consagra em dois de seus Livros (39 e 43) a Ação Popular.

A nossa Carta Política do Império consagrou nominativamente em seu art. 157 a ação popular “Por suborno, peita, peculato e concussão, haverá contra eles a ação popular, que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do povo, guardada a ordem do processo estabelecido na lei”.

Podemos constatar que a única constituição brasileira omissa à Ação Popular foi a de 1890. A de 1934, mesmo eximindo-se em nomear o instituto, consagrou definitivamente a ação popular no direito brasileiro contemporâneo. A constituição de 1937 proscreveu a ação popular por considerá-la um “produto de uma mentalidade liberal superada”, 18 substituindo-a no Art. 122, n.º 7º pelo “direito de representação ou petição perante as autoridades, em defesa de direitos ou do interesse geral.” As constituições de 1946, 1967 e a Emenda Constitucional n.º 1/69 mantiveram a ação popular sem grandes modificações.

A nossa nova Carta Política, 1988, aumentou a órbita da ação popular, nela incluindo a vigência do ato lesivo, a moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, o que constitui mais um avanço na direção da vestuta “popularis actio”.


5.3 - Peculiaridades Processuais.

A lei n.º 4717/65 é a regra adjetiva própria para a ação popular, pormenorizando: o tipo de ação; o conceito de patrimônio público; o sujeito ativo; meios de prova; sujeitos passivos; Ministério Público; litisconsórcio e assistência; rito processual; execução da sentença e efeito da sentença. Em seu art. 21, estabelece que a ação popular prescreve em 5 anos e no art. 22, que ampliam-se à ação popular as regras do Código de Processo Civil naquilo que não contrariem os seus dispositivos.

O sujeito ativo da ação popular é qualquer cidadão, pessoa natural, portanto não tendo legitimidade processual a pessoa jurídica. Observamos que é a condição do exercício dos direitos políticos que confere a capacidade para ajuizar a ação popular.

No tocante às custas judiciais e à sucumbência, o item LXXIII do art. 5º da Constituição de 88 deferiu ao autor da ação popular, a total isenção, salvo se agir com comprovada má fé.

Finalizando, afirmamos que após sete décadas de implantação a ação popular é talvez o remédio constitucional de menos presença nas estatísticas forenses. Este fato ou estaria confirmando as suspeitas dos feitores do Código Civil ou o Estado, por seus órgãos fiscalizadores, está razoavelmente atento aos interesses da sociedade. Esta, acreditamos, seja a explicação mais aceitável.


6 - DIREITO DE PETIÇÃO

Nasceu na Inglaterra em 1628. O “right of petition” que consistia, inicialmente, em simples direito de o Grande Conselho do Reino, depois o Parlamento, pedir ao Rei sanção das leis.

No momento o Direito de Petição é conceituado como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou uma situação. Esse direito pode ser usado para denunciar uma lesão concreta, e pedir à administração uma reorientação para a situação ou para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade.

O Direito de Petição está consignado no art. 5º, XXXIV, da CF/88, que assegura a todos “direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso do poder”. É importante frisar que não pode a autoridade a que a petição é dirigida escusar-se de respondê-lo, quer para acolhê-la quer para desacolhê-la com a devida motivação.


7 - DIREITO A CERTIDÕES

É um direito assegurado a todos pelo item XXXIV do art. 5º, da CF/88 - “independente do pagamento de taxas... a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”. Como garantia ativa da constituição o direito de certidão tem todos os requisitos de eficácia plena e aplicabilidade imediata, independendo por isso, de recursos reguladores. (ver lei n.º 9.051/95).


V - CONCLUSÃO

Os Direitos Fundamentais e suas Garantias Ativas são direitos intransferíveis, inegáveis e imprescritíveis. Parodiando Rudolf Von Ihering, diríamos que esses direitos foram conquistados por meio de luta, pois a vida do direito é sempre uma luta, que obriga a cada particular a sustentar e defender os seus direitos, contribuindo assim para garanti-los em seu próprio benefício e em benefício da sociedade.

Entendemos que os Direitos Fundamentais ou Direitos Humanos são produtos da evolução política, jurídica e moral dos povos. O Estado contemporâneo está passando da técnica jurídica da liberdade para a da igualdade. O “momento é da igualização sucessiva, com a socialização e as ações para a menor desigualdade”, o que só será possível com o enraizamento e a prática repetida de ações democráticas.

Direitos Fundamentais, desenvolvimento e democracia são momentos do mesmo movimento histórico: sem Direitos Fundamentais reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia não existem condições para o desenvolvimento e para a igualização sucessiva dos homens.

A inserção dos Direitos Fundamentais na alma de uma nação é necessariamente o resultado de um longo processo histórico e democrático, o que, infelizmente, não ocorreu no Brasil, pois em um século de regime republicano, tivemos mais de quatro décadas de regime autocrático. Nestas décadas os Direitos Humanos foram relegados a um plano secundário. Os direitos individuais e os direitos políticos foram totalmente desprezados e como recompensa à passividade da nossa sociedade, os governantes nos retribuíram com direitos sociais, haja vista, o Governo Vargas. Este quadro político nos deformou, pois satisfeitos, utilitariamente, pelos direitos sociais, esquecemos do culto e da prática contínua dos direitos individuais.

É importante ressaltar que estas longas fases de desrespeito e de não prática de ações repetidas dos Direitos Fundamentais nos levam, sempre, a uma análise errada das violências praticadas no seio da sociedade.

Promulgada a Constituição de 1988, todos clamaram pelo urgente cumprimento dos Direitos Fundamentais, bradando contra o autoritarismo estatal e contra a violência policial. Em suma, contra a violação dos direitos e garantias individuais. O que o povo não se apercebeu é que desde a nossa primeira Constituição, em 1824, os Direitos e Garantias Fundamentais sempre estiveram inseridos nas nossas Cartas Magnas, faltando apenas a Ele, o Povo, e ao Estado Brasileiro vencerem a sua tradicional indiferença na prática dos direitos ligados à cidadania.

Entretanto, só em 7 de setembro de 1995 é que o Brasil entra realmente na era dos Direitos Fundamentais. O marco inicial desta nova era foi o discurso do Presidente Fernando Henrique Cardoso, confirmando que “a luta pela liberdade e pela democracia tem um nome específico: os direitos humanos”. Como um marco concreto dessa era temos o Programa Nacional dos Direitos Humanos, lançado em 13 de maio de 1996, cuja coordenação e execução foram entregue ao Ministério da Justiça.

Esse novo enfoque do Estado Brasileiro é um verdadeiro salto qualitativo na área dos Direitos Humanos. Todavia, mantida essa opção pela democracia e pelos Direitos Fundamentais, todos devem iniciar, urgentemente, uma prática de ações repetidas, onde a sociedade civil em parceria com o Estado venha a construir uma democracia estável que torne possível a assimilação e o respeito aos Direitos Fundamentais. Nessa nova democracia as arestas devem ser aparadas: as elites devem aceitar os oprimidos como cidadãos plenos; o povo deve aprender pela educação e pela plena participação política que a sociedade civil é indissociável.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.


11 Cf., D. Eusébio Oscar Scheid, Cardeal Arcebispo da Arquidiocese do Rio de Janeiro, Voz do Pastor, 05 de Julho de 2005.

2 O Estoicismo foi fundado no século III a.C., por Zenão de Cítio, é uma doutrina filosófica que propõe viver de acordo com a lei racional da natureza e aconselha a indiferença (apathea) em relação a tudo que é externo ao ser. O homem sábio obedece a lei natural reconhecendo-se como uma peça na grande ordem e propósito do universo. A ética estóica influencior o pensamento ético cristão nos seus primórdios.

3Cf. PAULO, Apóstolo de Jesus, Bíblia Sagrada - Novo Testamento, (GL. 3.28).

4A Patrística, termo que designa a filosofia cristã nos primeiros séculos da nossa era, ou seja, o período do pensamento cristão que se seguiu à época neotestamentária, e chega até ao começo da Escolástica: isto é, os séculos II-VIII da era vulgar. Este período da cultura cristã é designado com o nome de Patrística, porquanto representa o pensamento dos Padres da Igreja, que são os construtores da teologia católica, guias, mestres da doutrina cristã. Portanto, se a Patrística interessa sumamente à história do dogma, interessa assaz menos à história, em que terá importância fundamental a Escolástica.

5 A Escolástica, pode ser definida como o conjunto de doutrinas teológico-filosóficas dominantes na Idade Média, dos séc. IX ao XVII, caracterizadas, sobretudo pelo problema da relação entre a fé e a razão, problema que se resolve pela dependência do pensamento filosófico, representado pela filosofia greco-romana, à teologia cristã. Desenvolveram-se na escolástica inúmeros sistemas que se definem, do ponto de vista estritamente filosófico, pela posição adotada quanto ao problema dos universais e dos quais se destacam os sistemas de Santo Anselmo (anselmiano), de São Tomás (tomismo) e de Guilherme de Occam (occamismo).

6 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

7 REALE, Miguel - op. cit., p. 278.

8 FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996, p.48.

9 AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional positivo. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p.157 e 158.

10 Cf. SIDOU. J. M. Othon. Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Ação Popular - As Garantias Ativas dos Direitos Coletivos 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992. p.12 e 15.

11 Cf. Rui Barbosa, República: teoria e prática, Apud. AFONSO DA SILVA, José, ob cit, p.393.

12 Cf. AFONSO DA SILVA, José, ob cit, p.423.

13 Cf. SIDOU. J. M. Othon, , ob cit, p.104 e 105.

14 Cf. SIDOU. J. M. Othon, , ob cit, p.151.

15 BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança – Comentários às Leis n.º 1533/51, 4348/64 e 5021/66., 2º ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.180 e 181.

16 Cf. SIDOU. J. M. Othon, , ob cit, p.440 e 441.

17 Cf. AFONSO DA SILVA, José, ob cit, p.439.

18 Cf. SIDOU. J. M. Othon, , ob cit, p.486 e 487.


Um comentário:

Pesquisadora do Direito disse...

Parabéns pela matéria! muito interessante e esclarecedora. Faço parte de um grupo de pesquisa sobre Direitos Fundamentais e gostei muito desta fonte de pesquisa.